El secreto empresarial, ya sea en su modalidad industrial o comercial, sigue siendo en algunos casos una figura enigmática, alrededor de la cual existe una verdadera incógnita en el ámbito mercantil. La mayoría de los empresarios, confían en una protección registral, más que en una protección invisible o sui generis, quizá por la creencia de que sus intangibles están mejor protegidos vía industrial e intelectual, que vía secreto industrial.
Si bien es cierto que las modalidades industriales o intelectuales protegidas mediante registro, parecen otorgar una mayor fiabilidad y seguridad jurídica, en ocasiones, los registros lo único que acreditan es la atribución a un solicitante o titular de unos derechos sobre una obra objeto de su creación, pero en caso de conflicto son los tribunales en última instancia los que tienen la decisión final.
En un supuesto de obra literaria (creación intelectual), la propiedad corresponde al autor por el solo hecho de su creación, es decir, la inscripción en el Registro General de la Propiedad Intelectual tiene carácter meramente declarativo no constitutivo. Es por lo que si se demuestra ante los Tribunales que con anterioridad a la fecha de inscripción de esa obra en el registro, existía otra obra idéntica o cuasi-identica divulgada, esa inscripción sería considerada papel mojado.
Hablando de propiedad industrial, refiriéndonos a la figura del modelo de Utilidad, la concesión del mismo se hace sin perjuicio de tercero, y sin garantía del Estado en cuanto a la validez del mismo y a la utilidad del objeto sobre el que recae.
En este sentido, también aquí tendría cabida comentar la existencia del diseño no registrado, que rige a nivel comunitario, y que no precisa como su denominación indica de ningún depósito o registro. Esta figura está especialmente ideada para aquellos casos en los que la dinámica del mercado hace que el ciclo de vida de un producto sea muy limitado, o también puede ocurrir en supuestos en los que una mercantil introduzca en el comercio varias colecciones de productos, desconociendo, a priori, cual va a ser la respuesta del consumidor final, a favor de unas o de las otras.
Hasta este punto todo podría parecer que son ventajas a favor del secreto industrial, pues no existen costes aparentes, su protección es ilimitada en el tiempo, no existe una garantía plena de protección, etc, si bien ésta figura jurídica también tiene sus grandes inconvenientes, frente a las modalidades de protección registrales. Así, por citar un ejemplo, la protección que ofrece el Diseño Comunitario no registrado es muy limitada frente a la que ofrece el Diseño Comunitario registrado, en el cual se ampara además de la identidad del objeto registrado su singularidad. De este modo, mientras que el no registrado solo protege de la copia, el registrado protege las variaciones que corresponden con la impresión que genera el objeto registrado, siendo esta interpretación muy amplia.
Uno de los principales beneficios del secreto industrial o comercial, radica en la duración de la exclusividad que proporciona. No se encuentra sometido a plazos de caducidad.
Un uso racional del secreto industrial, sería aquel que se aplicara a aquellas innovaciones que escaparan de la órbita de las protecciones registrales, siempre y cuando ello fuera posible, en aquellas cuestiones que por razón de prohibición absoluta estén vetadas a la propiedad industrial o industrial, siempre y cuando ello sea posible.
Un claro ejemplo de secreto industrial sería la composición de la bebida refrescante Coca-Cola, la fórmula secreta de la bebida más popular del mundo, que según diversas fuentes se encuentra celosamente custodiada por sus propietarios desde hace más de un siglo en una caja de seguridad en un banco de Atlanta y que sólo la conocen dos personas.
La fórmula secreta recoge una relación de los distintos ingredientes de la bebida, escrita a mano en 1886 por un amigo del creador de la bebida, John Pemberton, en un libro de boticario que se transmite de generación en generación, y entre cuyos ingredientes se encuentran el cilantro, alcohol, cafeína y la sustancia llamada 7X, que representa únicamente el 1% de la bebida, pero que es determinante para proporcionarle su sabor característico. En su origen, se trataba de una bebida de carácter más bien farmacéutico, como un medicamento para el cerebro y los nervios.
Todo este mito creado, no resulta fruto de la casualidad, sino de la decisión de una empresa que en su momento optó por asumir el riesgo de disponer de un gran secreto industrial, frente a optar por las opciones más tradicionales y seguras vía propiedad industrial.
Si bien no nos engañemos, ahondando un poco en esta cuestión descubrimos que la verdadera razón de la opción elegida no fue otra, que la perdurabilidad en el tiempo del secreto industrial, frente a la caducidad impuesta por el transcurso del plazo legal de una invención registrada.
Hoy en día las innovaciones pueden protegerse mediante una serie
cláusulas, que permiten blindar los objetos de invención. Así por ejemplo, se permiten modificaciones de detalle, mientras no se altere el principio fundamental de la invención, o establecer por ejemplo en una patente de procedimiento unas temperaturas, o tiempos, que oscilen entre unos determinados rangos porcentuales X e Y. Sin establecer exactamente el valor óptimo.
Por ejemplo, en el caso de una bebida se podría hacer referencia a
su composición, sin desvelar el contenido exacto de la misma: “Las sustancias o elementos utilizados para la producción del refresco, serán todos los descritos en la invención. Pudiéndose variar y modificar las composiciones en virtud de todas las posibles variaciones, entre los rangos porcentuales expresados”.
Si bien, nunca estaría permitido introducir elementos o ingredientes secretos, como en el caso de la formula de la Coca – Cola, en la que se detallan los distintos componentes que la integran, si bien se habla de un componente secreto (7X), del que se establece que equivale a un 1% del porcentaje en peso de la composición centesimal de la bebida.
Como hemos visto, esta es una de las principales ventajas del secreto
industrial o empresarial, pero también existen inconvenientes.
La principal crítica que reciben los secretos industriales radica en la fragilidad, y en la más o menos sencilla vulnerabilidad de los mismos. Los mecanismos para contrarrestar estos dos factores de riesgos, pasan por efectuar una importante inversión en implementar una eficaz política de seguridad de la Información en la empresa.
Si bien la normativa vigente protege adecuadamente los secretos industriales, tanto mediante la vía penal recogidos en el artículo. 278, según el cual, el que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo,
o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.Igualmente, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
En su artículo siguiente, se establece que la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
Finalmente, se establece que si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.
Por otra parte, la Ley de competencia desleal también protege la violación de los secretos industriales en su artículo 13 según el cual, se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.
Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.
La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.
Así, independientemente de la protección estatal otorgada a esta figura jurídica, no por ello debemos de olvidar que la legislación solo protege aquellos supuestos de hecho, en los que se den determinadas circunstancias, tales como por ejemplo, vulneración del deber de reserva, o confidencialidad, ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto, espionaje, etc; que la información obtenida suponga una ventaja competitiva.
Así, al margen de las medidas directas (contratos de confidencialidad) dirigidas a preservar los secretos industriales de la empresa. En cuanto al elenco de medidas de seguridad a implementar por el empresario con la finalidad de mantener una óptima seguridad TIC, la normativa establece que estas estarán determinadas por el nivel de seguridad de los datos que se manejen.
Por lo tanto, las medidas de seguridad a establecer por el empresario a la hora de proteger los secretos industriales de su empresa, se llevarían a cabo en varios frentes en función de la sensibilidad de la información.
En primer término, se debería implementar una eficaz política integral en materia de seguridad de la Información en la empresa y protección de datos, que cubriera todos los ámbitos, personal, proveedores, telecomunicaciones, gestión de la información, sistemas informáticos, dispositivos de videovigilancia, etc., teniendo en cuenta los siguientes puntos:
Funciones y obligaciones del personal
Registro de incidencias
Control y registro de accesos a la documentación
Gestión y distribución de soportes
Identificación y autenticación
Copias de respaldo y recuperación
Responsable de seguridad
Gestión y custodia de soportes y documentos
Almacenamiento y traslado de la información
Existen tres fases críticas que deben ser igualmente tenidas en cuenta por el empresario en relación con la seguridad de la información (secretos industriales).
En la fase previa o anterior a la contratación del candidato, el
empresario debe disponer de una serie de controles internos, que le permitan evaluar si el candidato tiene la aptitud suficiente como para responsabilizarse de garantizar la inviolabilidad de un secreto industrial.
En la fase intermedia o de prestación laboral el empresario debe asegurarse por medio de contratos de confidencialidad, o reserva que los empleados, y en su caso proveedores o clientes, no van a revelar los secretos empresariales, puesto que conllevaría una serie de sanciones.
En la última fase, es decir, aquella que se corresponde con la inmediatamente posterior a la extinción de la prestación, el empresario debe exigir al ex empleado la entrega o devolución de llaves o tarjetas de acceso, del móvil de la empresa incluyendo tarjeta de contacto y/o memoria que pudiera haberse entregado, proceder a realizar los cambios o la eliminación del usuario y clave de acceso a su ordenador personal o a aquellos que tenía acceso el empleado, y otra serie de circunstancias relacionadas con la seguridad.
En definitiva, el secreto empresarial, ya sea industrial o comercial, para su plena garantía precisa de la implementación en la empresa de una Política Integral de Seguridad de la Información y de protección de datos, que sea capaz de preservar la confidencialidad, integridad y disponibilidad. Cada empresario, pues debe ponderar las ventajas e inconvenientes que supone apostar, bien por la fórmula de la protección vía registro o depósito, bien por la fórmula que brinda el secreto industrial, a la hora de salvaguardar algunos de sus activos intangibles, que representan verdaderas ventajas competitivas de orden superior con respecto a la competencia.
